פסק-דין בתיק ה"פ 43436-05-12

1.      האם זכות סירוב ראשון שהוקנתה למבקשים חלה הן על מכירת מניות והן על מכירת הלוואה? ואם זכות הסירוב אינה חלה על מכירת ההלוואה, האם העסקה שנערכה בין המשיבה 1 לבין המשיבה 2 ותמחור רכיבי העסקה - המניות וההלוואה - היתה עסקה שבוצעה באופן בו היא בוצעה למראית עין בלבד? אלה השאלות הטעונות הכרעה במסגרת פסק דין זה.

תמצית העובדות

2.      חברת דיפנסופט בע"מ (להלן: " החברה"), היא חברה העוסקת בתוכנה מוגנת בפטנט, המבוססת על הדמיה בשלושה ממדים של המציאות, קיימת או מתוכננת.

3.      המשיבה 2 (להלן גם: " AGS") השקיעה בחברה סכום כולל של 5,050,000 דולר, וכנגד השקעותיה קיבלה מניות בחברה. בנוסף, מכוח הסכם מיום 5.4.10 (להלן: " הסכם ההלוואה") הלוותהAGS  לחברה סכום של 500,000 דולר כ"הלוואת גישור", כאשר לסכום ההלוואה תתווסף ריבית בשיעור 10%. בהסכם ההלוואה נקבע כי ההלוואה תיפרע ביום 31.12.10, אלא אם כן יוסכם על דחיית מועד הפירעון. עוד הוסכם כי כביטחון לפירעון ההלוואה, תשעבד החברה לטובת AGS בשעבוד שוטף כללי בדרגה ראשונה את כל נכסי החברה, לרבות זכויות החברה בקניינה הרוחני (להלן: " השעבוד הצף").

4.      החברה לא עמדה בהתחייבותה לפרוע את ההלוואה גם לאחר שמועד הפירעון נדחה ליום 30.4.11. לכן, הגישה AGS נגד החברה תביעה כספית בסדר דין מקוצר. בהמשך, ביום 12.3.12 חתמו הצדדים על הסכם פשרה (להלן: " הסכם הפשרה"), לפיו החברה תשלם ל-AGS סך של 485,000 דולר, שכנגדו תחתום AGS על שטרי העברת מניות ביחס לכל מניותיה בחברה - שיועברו לחברה ללא תמורה. כן הסכימו הצדדים כי עם פירעון מלוא סכום הפשרה יפקעו השעבודים, וכי AGS תחתום על כתבי סילוק שעבודים, לרבות השעבוד הצף. הוסכם גם כי אם סכום הפשרה לא ישולם במלואו, יינתן כנגד החברה פסק דין על מלוא סכום התביעה.

5.      המבקשים טוענים כי עובר לחתימת הסכם הפשרה, קיבל סמנכ"ל החברה, מר איתי בר-יוסף (שהוא בנם של המבקשים 2-3 ונכדה של המבקשת 1), התחייבויות בעל פה להזרים לחברה סכומי כסף לצורך ביצוע הסכם הפשרה. בין היתר התחייב מר לורנס קסנטי, מנכ"ל החברה (להלן: " לארי"), כי סכום של 350,000 דולר מסכום הפשרה ימומן על ידי קרן בשם  Concord Hill Group Trust , שהיא אחת מבעלות המניות בחברה. בהתאם להתחייבויות אלה, הכין מר בר-יוסף תכנית הבראה לחברה, שהיתה במצב כלכלי קשה (תוכנית שתכונה להלן: " תוכנית ההבראה"). תוכנית ההבראה אושרה על ידי מועצת המנהלים של החברה.

במסגרת תכנית ההבראה הוצע לכל בעלי המניות בחברה להשתתף במימון הסכום הנדרש לפי הסכם הפשרה, כאשר בתמורה יקבלו בעלי המניות חלק יחסי ממניות AGS שיועברו לחברה. עוד הוצע בתוכנית ההבראה לשנות את כל סוגי המניות של החברה לסוג אחד, של מניות רגילות.

6.      לטענת המבקשים, במקום לפעול כמובטח כך שהחברה תרכוש את זכויותיה של AGS כפי שהוצע על ידי מר בר-יוסף, הציע לארי תכנית חלופית, שעל פיה תוקם חברה חדשה - היא המשיבה 1 (שתכונה להלן גם: " LLC"), וחברה זו היא שתרכוש את הזכויות על פי מתווה הסכם הפשרה.

7.      לטענת המבקשים, להבדיל מתוכנית ההבראה שהוצעה על ידי מר בר-יוסף, על פי הצעתו של לארי, הסכם הפשרה לא יבוצע על ידי החברה, אלא על ידי LLC; האפשרות להשתתף במימון הסכם הפשרה לא תוצע לכלל בעלי המניות, ורק חלקם ייהנה מן ההטבה הגלומה בו; ובפרט - החברה לא תיפטר מן החוב ל-AGS, אלא שבמקום AGS תהיה LLC בעלת החוב ובעלת השעבוד הצף שהזכויות בהם היו קודם לכן של AGS.

לטענת המבקשים, משמעות הצעה זו היתה הקניית השליטה בחברה ל-LLC, כאשר עד לאותו מועד לא החזיק אף גורם בשליטה בחברה.  לגישתם של המבקשים, לארי ומר קריס נייבקין - יו"ר דירקטוריון החברה (להלן: " קריס") פעלו להכשלת תכנית ההבראה ולהכשלת ביצוע הסכם הפשרה. תוכנית ההבראה אכן לא אושרה.

8.      ביום 28.3.12 נחתם הסכם בין LLC לבין AGS (הסכם זה יכונה להלן: " הסכם LLC"), לפיו תרכוש LLC את כל אחזקות AGS בחברה - ובכלל זה את המניות, את ההלוואה ואת השעבוד הצף. באותו יום שלחה AGS מכתב לחברה לפיו הסכם הפשרה - אשר על פיו היה על החברה לשלם ל-AGS עד יום 21.3.12 - הופר; וכי בכוונת AGS לפנות לביהמ"ש לקבלת פסיקתא על סכום ההלוואה במלואו - בהתאם למוסכם בהסכם הפשרה.

9.      תקנון החברה קבע כי לבעלי המניות ישנה זכות סירוב ראשון לרכישת מניות החברה. ביום 29.3.12 שלחה AGS לב"כ החברה הודעה נוספת, לפיה היא קיבלה הצעה לרכישת מניות החברה המוחזקות על ידיה. להודעה צורפה הצעת LLC לרכישת מניות AGS תמורת סכום של 480,000 דולר. AGS הודיעה כי מבלי להודות בזכותם של בעלי המניות בחברה, החברה רשאית להעביר את ההצעה לשאר בעלי מניות החברה, לרכישת מניות AGS כמקשה אחת.

10.  בשלב זה התנהלה בין הצדדים תכתובת במסגרתה בקשו המבקשים לברר את מתווה הסכם LLC. בתגובה מסרה AGS כי במקביל למכירת המניות, נמכרו גם זכויותיה של AGS בהלוואה ל-LLC, וזאת תמורת סכום של 5,000 דולר. LLC באמצעות קריס, הודיעה למבקשים כי לבעלי המניות בחברה תינתן האפשרות להשקיע ב-LLC, אולם לא כנגד מניות ב-LLC, אלא כנגד "חשבונות הון" שהחברה תפתח עבור המשקיעים. השקעה כזו לא תקנה למשקיעים חלק כלשהו בזכויות AGS בחברה.

11.  המבקשים הודיעו ל-AGS כי ברצונם לעשות שימוש בזכות הסירוב הראשון שלהם, ולרכוש את מניות AGS. ביום 12.4.12 הפקידו המבקשים בידי ב"כ AGS סך של 485,000 דולר, ודרשו מ-AGS למסור להם הן את המניות והן את ההלוואה. בתגובה, הודיעה AGS למבקשים כי היא תעביר להם את המניות שברשותה, אולם לא את הזכויות בהלוואה, שנמכרו ל-LLC.

טענות המבקשים

12.  המבקשים טוענים, כי מכירת הזכויות בהלוואת AGS לחברה, היא חלק בלתי נפרד ממכירת המניות. לכן, זכות הסירוב הראשון של המבקשים חלה גם עליה. לטענתם, הסכם LLC המציג שתי עסקאות (מכירת המניות ומכירת ההלוואה) הוא הסכם למראית עין בלבד. לגישתם, אין כל הגיון בסכומי התמורה שקבעו המשיבות לכל אחת מהעסקאות - 480,000 דולר לרכישת המניות, ו-5,000 דולר לרכישת ההלוואה.

13.  עוד טוענים המבקשים כי המשיבות התנהלו כלפיהם בחוסר תום לב בכל הקשור לרכישת זכויות AGS מכוח הסכם LLC, בין היתר בכך שהמשיבות הסתירו מהם את פרטי העסקה ביניהן, ופיצלו את התמורה בין רכישת המניות לבין רכישת ההלוואה. LLC נהגה כלפיהם בחוסר תום לב גם בכך שתכננה מראש לסכל את ביצועו של הסכם הפשרה על ידי החברה, ולבצעו בעצמה .

14.  לטענת המבקשים, קריס, יו"ר הדירקטוריון של החברה, ולארי, מנכ"ל החברה ודירקטור בה, הפרו את חובות האמון שלהם כלפי המבקשים, וכך גם AGS. המבקשים טוענים עוד, כי קריס ולארי ניצלו הזדמנות עסקית של החברה בכך שמימשו את הסכם הפשרה מול AGS באמצעות LLC.

לגישת המבקשים, התנהלות המשיבות מהווה גם קיפוח במובן סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: " חוק החברות"). המבקשים עותרים כי בית המשפט יורה על הסרת הקיפוח, כך שתוחל זכות הסירוב הנתונה למבקשים גם על רכישת ההלוואה מ-AGS.